浅析对新《行政处罚法》下违法性认识

摘要：违法性认识，是在确立行政处罚责任时应当考虑的问题。关于责任主义的辨析，刑法和行政法认识并不相同。行政违法当事人如何认识自身的违法性认识错误，并在无法规避给与处罚，是新《行政处罚法》的创新点，也是首违不罚的法治理念应研究的问题。

关键词：行政处罚；违法性认识；法治理念

引言：

刑法中将行为犯的认识错误界定为违法性错误，并将其认定为责任阻却事由，在实际刑罚中，根据行为人的违法性认识错误具备避免可能性的概率做出予以减轻或者免除刑事处罚的处理。本质上，这是人身危险性与社会危害性的权衡。一般而言，行为人对自身在行政处罚中的违法性认识相比刑法则更加模糊。目前，修订后的《行政处罚法》并未界定单独的违法性认识条款。如何完成对具有执法温情的“首违可不罚”的执法理念在完成判断框架中对相对人自身违法行为认识的明晰性判断，则对行政处罚的研究具有重要意义。

1 责任性和违法性界限

2022年，南方某市市民给在外地结婚的亲属邮寄47条高档烟作结婚用，但快递被当地烟草专卖执法机关查获后，认为其违反了《国家烟草专卖局邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》中“邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条（400支）为限（二者合寄时二条）”的规定，构成“无证运输”行为，处罚1万元。

处罚标准在刑法体系和行政法中具有区别性，可从要素主观主义和设定目标范围中对差异进行辨析，立足特殊性，刑法理论在违法性认识框架下与行政处罚有不小差异，应在行政法不同的特性中进行调和。行为人对自身违法行为的认识是行政法中关于违法的体系定位的责任惩罚部分，并对行政责任的整体承担提供研究基础。关于对行为违法性的界定和认识，德国刑法理论对我国刑法理论影响较为深远，理论认可也从“责任理论”和“故意理论”到“不知法不具有处罚性”的深入，刑罚实践也在不断推进。目前虽然无实质性界定，但是在一些起诉阶段，不起诉的案例正在不断增加。行政体系中的处罚和刑法体系中的处罚在界定思想要素、行为要素、达到目的方面还有明显差距。

《行政处罚法》在2021年修订后对思想主观错误在内的裁量处罚轻度标准，对违法行为的认识研究提供了基础。

2 责任性和违法性界限

2.1 预防惩戒与不知法风险的重新分配

国际刑法统一的认识在责任主义理论方面对“无知不罚”应当何种惩罚机制不仅受到法律体系影响也受到法律渊源影响。刑事责任构成条件；行为人在对自己行为不具有认识违法性或认识错误性，对犯罪行为的界定并未有影响，这是一种国际认可的默认知法，但是也具有一定的风险分配概率。

但是推定知法的逻辑链条却在行政法的认定违法性中被打断，与自然犯不同，行政犯违反的首先是地区的行政管理规范，和自然犯的本质差别是考虑否具有广泛的认知性，行政违法人在对其自身行为后果中可能不具备很强烈的谴责要义，对于其行为的制裁，地方主管机关对其处罚更多的基于预防思想。宣传普法的范围以及受众的层次对其违法性的认识和了解，并不具有统一性。因此，存在违法性认识的偏差，行政相对人并不属于小部分群体。

随着行政行为违法性的多样化和扩大化，行刑衔接，以行入刑，是否还应当进一步界定行政行为的违法性认识，是应该明晰和讨论的问题。

2.1.1 强制性法律和行政法规的规范性是基准

思想准则和行为规范是社会中群众在行政范围内首当遵守和以此规范的基准。主观认识偏差和行为行动偏差都不是不遵守法律规范权威的因素，不知法并不能免于谴责，不仅是法律准则还是行为道德。  

2.2 本质法律仍旧与公众观念或大众道德一致

代表性的意见里，典型的有，“我国适用的刑法规范与我国社会的行为规范、价值观、是非观是统一的，危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就涉及刑法，即被刑法所禁止所制裁，因此具有正常理性认识的公民都能认识”。值得注意的是，对此法学界有两种观点：

观点一，其概念掺杂混淆了法效力客观中性与行为人行为的有责性。认同此种观点会割裂违法行为之于当事人或者与刑法的违法性刑责间的链接，相对可能性会挑战国家刑事法律的权威，动摇刑法的正当。延伸后或会导致对国家法律正当性的怀疑，后果可能是无畏的责任主义和工具化的个人主义。

观点二，在社会道德发展和价值观多元化背景的当下也没有得到确切的证实。在现在难以统一的道德观念，也难以认定法律与公众对道德一般水准的一致。刑行之间，行政违法人数量的上升使得法律道德之间的关联性在一定程度上虚化。行政犯罪名一部分社会公众认为“道德水准与法律水准的一致性”，一定程度是降低了行政违法的谴责空间。

2.3 构成性因素与基准性研究

错误范畴中的认识错误和法律范畴中的认识错误是刑事体系中的理论基础，也由此产生了阻却事由。“不知法不免责”的推定即是对法律知晓范围的预测，其含义是国家应当有义务向公众普及法律，但对全体公民的知晓率没有责任。对于法律责任的分配方式，这具有相当的认同性。传统自然犯罪，这种风险分配方式在传统刑法下之所以能获认同，只因在社会公众中其具有相当的反社会性。国家是法律的垄断制定者，对违法的认识，一般社会公众在发展中很难具有相对的认知。

行政犯罪体系中，与自然犯罪的不同，行政违法首先是对国家管理行政规范秩序的违反，其涉及道德可谴责性的范围和程度，本身并不意味着犯罪行为的发生，单纯的自然认知并不足以了解和识别其在危害行为的性质和程度。

刑法的犯罪体系中，社会公众对其危害行为和可谴责性主要是以责任承担为中心。没有责任意味着没有刑罚的可落实性，即犯罪行为的惩罚必须以落实在具体行为人身上为前提。对国家刑罚权的限制和落实是保护自然人人格与秩序的平衡点，也是刑罚责任的承担依据。不法要素与违法行为的交叉是在每一个环节和要素均有能力避免时行为人责任承担的现实必要，其中有对违法行为的认识和法律属性的认识，对归责的成立也有一定影响。

不可否认的是，传统的刑罚主义与行政犯在知法和免责中的平衡点在新的社会秩序和经济发展中出现了一定的偏差性。行政违法人独一社会危害性的立场不具有清晰性和明确性，导致社会公众对其处罚的正当性缺乏认识。出于道义道德对行为的谴责是维护社会秩序的必要，丧失这一环节会使得国家秩序走向不可预见的极端，最终会使公众产生法律和刑责仅是国家为维护秩序的极端，丧失公众认知的社会基础。因此，部分刑法专家对不知法不免责观点作为传统社会法律秩序的一部分提出了修正的建议。

3 违法性认识的体系

行政知法犯罪的推定是否与传统刑法理念相悖，不再对“不知法不免责”进行衡量。错误性事实认识与责任主义在历史传统上的关联性，并不在法律范围内予以延续。

3.1 作为预防机制的刑法

法律概念领域在法律责任承担上的妥协性，主要是因为刑法的震慑作用。刑法在惩罚和谴责性之外，通过体系化的控制手段，其预防和控制同样是发挥作用的手段。以社会大众所认知的刑法的报应性转为对违反社会规则的惩罚，责任分配方面则更多的体现出谴责性和惩罚性。

功利主义与刑罚主义是预防措施的一体两面。行为报应论者认为“犯罪行为人在合法行为是可能的时候却使用了违法手段”，以及惩罚措施在维护社会秩序和规则方面是必须的。责任主义者则认为，行政违法行为的行为人在认识错误方面往往具有边界性，而认识错误又受次边界性的约束，边界性和惩罚性之间的平衡度是预防措施和承担责任需要考虑的方面。焦点在于，何种适用性下可以在违法认识不足的概念中对当事人违法行为应当承担的责任具有赦免性。

值得关注的是，一部分学者主张将预防性和责任性对比并无理论依据。基于行为人人权保障角度，对公众的恫吓普法震慑并不足以在一般预防之外拦截主观故意的犯罪。一定程度上，在充分和必要条件中，震慑普法是实现预防犯罪的有效手段。对法律规范的服从是公众对社会秩序的认可，刑法的惩戒性是对破坏行为最严厉的手段和后果，因此远远超出了惩戒的范围，持有这部分观点的学者也并未在两者之间划定明确的范畴。

3.2 风险在不知法前提下的波及性

对上述不知法的理论的颠覆迫使行政主体对风险在知法界限下进行重新划定。不知法的风险责任应当由个人承担还是应当由社会公众承担？这是一个值得深思的问题。预防目的的要求不再将知法的责任全部交给国家，不然，恶意违法行为人会因此认为这种是骄纵行为，预防性的刑事立法效果将因此不得实现，立法本意中关于刑事范围的预防初衷也会因此折扣。避免违法行为必然要求行为人认识到这种行为的不法性，在违法性审查和平衡中的权衡并不是将违法认识引向审查结论的前提。

行为人认识到违法行为的发生可能与其认知及注意义务有关，认知能力和注意义务与司法机关评判其规范的高低有一定关系但存在不小差距，对其可归责性则应该兼顾预防的心里要素以及强制性的责任承担。

4 违法性认识中的定位

与刑法中的主要体现在行政犯对于违法性认识错误问题在刑法上不同，出现违法性认识错误的会以更高概率出现在行政不法行为中，可能会导致因不知道而触及法律的情况。规范性的行政处罚与伦理及社会道德并不具有相关的牵连性，因此在可谴责性方面不能与刑法具有可比性。所以，责任主义在违法性认识方面发挥的责任有限。例如，原《行政处罚法》对违法行为在未成年或者不能自主控制自己精神的精神病患者处，以故意或者过失的责任进行判定，在修订的处罚法中将责任结果区别于刑法进行了多方考虑，将行为人目的性因素纳入处罚的考虑范围。

4.1 主观要素在新《行政处罚法》中的考量

对责任违法的惩罚性，不仅是国家处罚的支配标准，其原则及处理与刑法的差异性并不是立足处罚与刑法之间的证明。当今，部分学者将此作为预防与惩戒以及尊重自由民主的人格尊严条款。因此，考量主观过错性最终纳入了《行政处罚法》的修订版。新《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

4.2 要素直观性与过错推定

在新法修订前，争论于专家学者之间主要集中在是否将主观性要素纳入处罚标准。过错推定是否在行政法中依然适用，首先，这一依据在行政处罚效率与过错担责方面表现尤为明显，内涵在行政效率与严格的行为人责任之间，即可视为主观性过错，但其相互抵消性则与宪法的责任主义相悖，相对人之间推定为责任倒置。在不利于相对人方面，将其是否有过错的责任全部转移给相对人在法理上仍然值得商榷。

在我国现下的行政处罚范围内，仅仅在事关居民药品和食品领域适用过错推定，对其他尚不存在大规模危害身体健康的领域并没有适用责任推定原理，因其风险和危害程度并不存在予以相匹配的防控要求。应当考量故意还是过失，罪责相当是刑事法律犯罪行为裁量的一个重要标准，但在刑法上，行为的危害程度以及被广大群众所认可，行政法却并不以故意为处罚原则，但是不可否认的是，并不是所有的行政处罚都以动机进行考量，对社会秩序的蔑视和破坏也是应当衡量的因素之一。作为行政主管机关的政府部门，在惩罚违法方面和维护社会秩序方面做出相应的权衡是必要的也是适当的。

5 结论

因此，对于卷烟适用邮寄方式，行为人通过咨询快递工作人员所获得的直接认知都在其后期的处罚行为中有一定的裁量考虑，结合行政违法行为的主观故意性质和“首违不罚”的修订节点，应当在其已经完成咨询行为后因认识错误可以获得相对的责任豁免。

一言蔽之，行政机关判断行为人违法行为的主观性，并不能全部遵循行为的后果，更应该考量行为人的价值观，对其不能适用法律的一般强行性解释，更应该从社会公众的思维普适性裁量。

同样，社会并不对某些谴责事件强制性规范，行政机关适用行政职权也就不能随意扩大其适用性，应当在行使之间多方裁量，才能使相对人获得处罚惩戒性与社会教育性的统一。认识违法性作为值得关注的点同样应嵌入行政责任的判断体系中，由此来推进责任主义在行政处罚中的贯彻适用。

参考文献：

［1］夏书章主编.行政管理学第三版［M］.广东：中山大学出版社，2003. 

［2］张国庆主编.行政管理学概论［M］.北京：北京大学出版社，2000. 

［3］竺乾威主编.公共行政学［M］.上海：复旦大学出版社，2000.